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Comissionado não recebe multa de FGTS e aviso prévio

Segunda-feira 18 de Julho de 2016.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Advogada Juliana Bracks: recomendação a clientes para edição de uma cláusula expressa nos contratos de trabalho

Os empregados nomeados para cargos comissionados sob o regime celetista têm direito ao depósito do FGTS ao ser exonerado do cargo. Porém, não devem receber a multa de 40% e nem aviso prévio. A decisão é a primeira que trata do tema na Subseção de Dissídios Individuais (SDI-1), responsável por consolidar a jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

O julgamento é importante principalmente para estatais e para a administração pública, que recebem indicações políticas para preencher cargos técnicos ou de consultoria com funcionários não concursados.

Para a maioria dos ministros, esses cargos em comissão de livre nomeação e exoneração são considerados transitórios e, por isso, esses funcionários não teriam direito aos valores rescisórios previstos, que teriam como objetivo a preservação do emprego.

O processo analisado na SDI-1 envolve um ex-assessor jurídico do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina (Crea-SC) que foi contratado como comissionado em abril de 2006 e dispensado sem justa causa em dezembro de 2012.

O processo foi encaminhado à SDI-1 porque havia divergência entre turmas. O conselho recorreu de decisão da 3ª Turma que tinha dado a multa de 40% do FGTS e aviso prévio, por existir na 4ª Turma entendimento contrário.

Segundo a decisão do relator do caso, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, "não obstante se tratar de cargo de livre nomeação e exoneração, a liberdade do empregador para nomear e exonerar o trabalhador contratado para exercer cargo de confiança não autoriza o descumprimento da legislação trabalhista, razão por que devidos os depósitos do FGTS".

No caso, porém, o ministro ressalta em sua decisão que a pretensão do trabalhador não se refere apenas ao depósito do FGTS, mas da multa de 40% propriamente dita, além das demais parcelas rescisórias, como seguro desemprego, multa do artigo 477 da CLT (indenização aplicada quando não há motivo para a cessação do contrato de trabalho) e aviso prévio, o que, segundo o ministro, não seriam devidos. Por isso, segundo Corrêa da Veiga, não seria o caso de aplicar o precedente já existente na SDI-1 que tratou apenas dos depósitos de FGTS.

Assim, o ministro determinou que se restabeleça a decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Santa Catarina. Segundo o tribunal, a "natureza precária e transitória do cargo em comissão ocupado, que permite a livre exoneração, afasta o direito às parcelas em apreço, que têm finalidade contrária, ou seja, de assegurar indenização compensatória à relação de emprego que possui presunção de continuidade por tempo indeterminado e, por isso, é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa".

Para o procurador jurídico do Crea-SC, Rodrigo Steinmann Bayer, "trata-se de uma vitória importante não só para a entidade, mas para a administração pública em geral, dada a quantidade de casos análogos a este hoje existentes". De acordo com Bayer, o entendimento do Crea-SC sempre foi de que a exoneração de empregados públicos comissionados não enseja o pagamento das verbas referentes à despedida sem justa causa. "A exoneração de empregado comissionado, bem como a sua nomeação, é uma prerrogativa da administração, constituindo-se um ato discricionário", diz.

A advogada trabalhista Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, afirma que a decisão é importante para consolidar o entendimento da maioria das turmas do TST. Ela fez um levantamento sobre o tema para um de seus clientes e detectou que apenas a 3ª Turma tinha julgados favoráveis ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS e aviso prévio.

Para evitar novas ações judiciais e dar mais segurança às companhias, Juliana já recomendava aos clientes a edição de uma cláusula expressa no contrato de trabalho dos comissionados afastando os direitos rescisórios. "Esse contrato, além de respaldado na jurisprudência, é honesto e deixa clara essa relação", diz.

A discussão, porém, é bem polêmica, segundo a advogada. "Do ponto de vista de proteção da sociedade como um todo, o TST definiu que aquele que entrar 'pela janela' [por indicação] não terá todos os direitos do concursado. Senão para que fazer concurso?" Contudo, Juliana ressalta que por outro lado existem aqueles funcionários que ficam por muitos anos em seus cargos e que não terão seus direitos rescisórios.

O advogado Túlio Massoni, sócio de Romar, Massoni e Lobo Advogados, afirma que a decisão "assentou a premissa de que o cargo em comissão não é regime CLT, mas um regime jurídico administrativo de livre nomeação e com uma exoneração sem qualquer formalidade especial, ao exclusivo critério da autoridade que o nomeou". Para ele, quando se assume a premissa de que o cargo não é regime CLT propriamente dito, fica clara a consequência, que é não ter direito ao pagamento das verbas rescisórias.

No julgamento, segundo o advogado, houve uma ponderação de valores. "De um lado, garante a proteção ao trabalhador ao dar o direito aos depósitos de FGTS. De outro, assegura o interesse público ao não onerar demasiadamente o erário", afirma. A decisão deve orientar principalmente os tribunais regionais, que ainda seguiam divididos sobre o tema, segundo Massoni.

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Fonte: Valor Econômico

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